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Département fédéral des finances

Autorité de contrôle: examen de questions de soumission à la LBA

Berne (ots)

L'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent (Autorité de contrôle) a procédé à l'examen
d'une des cinq sociétés représentées à l'époque par Peter Hess. Elle
a constaté que les activités de cette société n'entraient pas dans le
champ d'application de la loi sur le blanchiment d'argent (LBA).
Selon elle, la firme "Rodway Finance Inc." domiciliée à Panama
n'exerçait, en Suisse, aucune activité à titre de société
indépendante soumise à la LBA. Même si l'encaissement de certains
montants était considéré comme une activité d'intermédiaire
financier, la position de Peter Hess en qualité d'intermédiaire
financier dûment enregistré aurait correctement couvert cette
activité. La question de l'assujettissement à la LBA des quatre
autres sociétés reste ouverte car elle dépend de la décision sur
recours d'un autre cas encore en suspens. Même si l'assujettissement
à la LBA était retenu dans ce cas, cela ne signifierait pas pour
autant qu'il y ait eu comportement coupable, car une telle décision
serait liée à une nouvelle interprétation du droit. L'Autorité de
contrôle a procédé à des examens approfondis afin de vérifier d'abord
l'obligation de soumission à la LBA de l'une des cinq sociétés que
Peter Hess représentait à l'époque. Depuis lors, P. Hess s'est démis
des mandats qui étaient les siens dans ce contexte. En ce qui
concerne l'obligation de soumission à la LBA, il convient de
déterminer s'il y a ou non activité soumise à la LBA. Si l'Autorité
de contrôle constate après-coup l'existence d'une telle obligation,
se pose alors la question de savoir si l'on est en présence d'une
négligence coupable (du point de vue du droit pénal administratif, à
ne pas confondre avec le droit pénal ordinaire). Dans le cas qui a
désormais fait l'objet d'une décision, il n'existe aucune obligation
de soumission à la LBA et par conséquent aucune violation de cette
loi. Quatre autres cas restent en suspens jusqu'à ce qu'une procédure
de recours concernant un problème semblable soit terminée.
Absence d'obligation de se soumettre à la LBA dès lors qu'aucune
activité de gestion de fortune n'est exercée en Suisse
Après avoir minutieusement examiné la documentation reçue et
interrogé Peter Hess durant plusieurs heures à propos de cette
affaire, l'Autorité de contrôle est parvenue à la conclusion que la
société "Rodway Finance Inc." domiciliée à Panama n'avait pas
l'obligation de se soumettre à la LBA et qu'elle n'exerçait aucune
activité illégale en vertu du droit suisse.
Pour ce qui est de la soumission à la LBA, il importe de
déterminer si la société exerce en Suisse des activités en qualité
d'intermédiaire financier (gestion de fortune, p. ex.). Des activités
déployées en Suisse mais imputables au siège sis à l'étranger ne
pourraient être enregistrées en Suisse qu'à la condition que la
société étrangère gère une succursale en Suisse. Or la société
"Rodway Finance Inc." n'a géré aucune succursale à des fins de
gestion de fortune. Elle exerçait ses activités de l'étranger,
uniquement en qualité de conseiller en placement pour une société
suisse. Elle n'avait en aucune manière l'obligation de se soumettre à
la LBA.
Encaissement d'honoraires pas soumis à la LBA
L'Autorité de contrôle a examiné si l'encaissement des honoraires
de conseil en placement de la "Rodway Finance Inc." devait être
considéré comme une activité entrant dans le champ d'application de
la LBA. Il s'avère que non car la société en question n'a pas de
succursale en Suisse. Il n'y a pas lieu de parler de succursale de
fait lorsqu'une société offshore confie uniquement à un intermédiaire
financier suisse, affilié à un organisme d'autorégulation (AOR) ou
directement soumis à l'Autorité de contrôle, quelques mandats en
Suisse, qu'elle n'emploie pas de personnel en Suisse et n'y exerce
pas non plus d'autres activités. M. Hess n'était pas membre de la
"Rodway Finance Inc." et n'a pas non plus occupé de position de fait
au sein de cette société. Par conséquent, on ne peut parler d'une
succursale de fait de la "Rodway Finance Inc." en Suisse. Les
activités de Peter Hess relatives à cette société ne nécessitaient
pas une soumission à la LBA. Il n'y a donc pas eu violation de
l'obligation d'assujettissement.
Le rôle de la "Rodway Finance Inc."
Le conseiller Monsieur X, domicilié à l'étranger, conseille au nom
et pour le compte de la société "Rodway Finance Inc.", la cliente
Madame Y résidant en Suisse. Cette dernière procède elle-même au
placement de son argent. La société "Rodway Finance Inc." appartenant
à Monsieur X et sise à Panama se charge de la facturation des
honoraires de celui-ci. La cliente verse le montant dû sur un compte
bancaire de la société.
Peter Hess, en sa qualité de fondé de pouvoir de la "Rodway
Finance Inc." sans position dans la société en question, devait
s'assurer que les honoraires de conseils en placements soient bien
versés quatre fois par ans à Monsieur X.
Sociétés anonymes à actionnaire unique: décision de principe en
suspens
En ce qui concerne les quatre autres sociétés que représentait
Peter Hess, il s'agit de savoir si, dans le cas d'une société anonyme
à actionnaire unique, la fortine d'une personne privée se mue en
valeurs patrimoniales appartenant à des tiers au sens de la LBA. Cela
pourrait être le cas si cette personne fonde une société anonyme à
actionnaire unique, par exemple une société offshore, et qu'elle y
investit sa fortune en tant que capital dans le but de la gérer. Si
les valeurs patrimoniales sont gérées en Suisse, ce type de société
servant à gérer la fortune de l'unique actionnaire devrait être
soumise à la LBA.
Le service juridique du Département fédéral des finances est en
train d'étudier le problème. Dans un cas semblable, qui n'est en rien
lié à Peter Hess, l'Autorité de contrôle avait estimé que la société
devait être soumise à la LBA. Sa décision a fait l'objet d'un
recours. La décision de l'autorité de recours, qui peut être portée
devant le Tribunal fédéral aura valeur de précédent pour le cas des
quatre sociétés que Peter Hess représentait. La procédure reste par
conséquent suspendue pour les sociétés en question.
Des milliers d'entreprises unipersonnelles concernées
Le jugement définitif de cette question aura une très grande
portée juridique, au niveau du droit pénal administratif notamment.
Le point de vue envisagé par l'Autorité de contrôle et consistant à
considérer le capital social de la société anonyme à actionnaire
unique comme des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers
supposerait une interprétation du droit concerné fondamentalement
nouvelle et uniquement applicable à la LBA. Cette approche économique
spécifique à la LBA aurait pour conséquence que, suivant les
estimations de l'Autorité de contrôle, des milliers voire des
dizaines de milliers de sociétés unipersonnelles et de sociétés
"offshore" opérant en Suisse seraient assimilées à des intermédiaires
financiers au sens de la LBA. Cela entraînerait notamment une
augmentation considérable des activités de contrôle.
Si l'instance de recours et, le cas échéant, le Tribunal fédéral
approuvait l'assujetissement de ces sociétés à la LBA, aucune d'entre
elles ne pourrait toutefois être considérée comme pénalement
responsable d'une infraction à l'obligation d'assujettissement car
aucune ne pouvait se douter que la loi serait interprétée d'une
manière fondamentalement nouvelle, inattendue et non prévue par le
législateur. Chacune des sociétés en question pouvait tout au
contraire partir du principe que, selon une jurisprudence constante,
soit le capital d'une société anonyme à actionnaire unique appartient
à la société elle-même et ne fait pas partie du patrimoine personnel
de l'actionnaire unique, soit la société anonyme doit être ignorée en
raison d'un abus justifiant une action contre le propriétaire de la
SA. L'application de cette jurisprudence généralement reconnue
empêcherait dans un cas comme dans l'autre d'envisager l'existence de
fonds de tiers. Compte tenu des circonstances, les organes de ces
entreprises et sociétés devraient être mis au bénéfice de l'erreur de
droit en cas de revirement de jurisprudence susceptible d'être
confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral. Une violation
fautive de l'obligation d'assujetissement ne pouvant être prouvée, il
ne pourrait être question de dénonciation et encore moins de
condamnation.
Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent
dans le secteur financier
Art. 2 Champ d'application
1 La présente loi s'applique aux intermédiaires financiers.
2 Sont réputés intermédiaires financiers:
a. les banques au sens de la loi fédérale sur les banques et les
caisses d'épargne;
b. les directions de fonds au sens de la loi fédérale du 18 mars
1994 sur les fonds de placement si elles gèrent des comptes de parts
ou si elles proposent ou distribuent des parts de fonds de placement;
c. les institutions d'assurance au sens de la loi sur la
surveillance des assurances si elles exercent une activité en matière
d'assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent
des parts de fonds de placement;
d. les négociants en valeurs mobilières au sens de la loi du 24
mars 1995 sur les bourses;
e. les maisons de jeu au sens de la loi du 18 décembre 1998 sur
les maisons de jeu.
3 Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes
qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à
placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des
tiers, en particulier les personnes qui:
a. effectuent des opérations de crédits (portant notamment sur des
crédits à la consommation ou des crédits hypothécaires, des
affacturages, des financements de transactions commerciales ou des
leasings financiers);
b. fournissent des services dans le domaine du trafic des
paiements, notamment en procédant à des virements électroniques pour
le compte de tiers, ou qui émettent ou gèrent des moyens de paiement
comme les cartes de crédit et les chèques de voyage;
c. font le commerce, pour leur propre compte ou pour celui de
tiers, de billets de banque ou de monnaies, d'instruments du marché
monétaire, de devises, de métaux précieux, de matières premières ou
de valeurs mobilières (papiers-valeurs et droits-valeurs) et de leurs
dérivés;
d. proposent ou distribuent des parts de fonds, en qualité de
distributeurs d'un fonds de placement suisse ou étranger au sens de
la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement ou en
qualité de représentants d'un fonds de placement étranger, pour
autant qu'elles ne soient pas soumises à une autorité de surveillance
instituée par une loi spéciale;
e. pratiquent la gestion de fortune;
f. effectuent des placements en tant que conseillers en matière de
placement;
g. conservent ou gèrent des valeurs mobilières.
4 Ne sont pas visés par la présente loi:
a. la Banque nationale suisse;
b. les institutions de prévoyance professionnelle exemptées
d'impôts;
c. les personnes qui fournissent des services exclusivement à des
institutions de prévoyance professionnelle exemptées d'impôts;
d. les intermédiaires financiers visés au 3e alinéa qui
fournissent des services exclusivement aux intermédiaires financiers
énumérés au 2e alinéa ou à des intermédiaires financiers étrangers
soumis à une surveillance équivalente.

Contact:

Armand Meyer, Autorité de contrôle en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent, Tél. +41 31 323 31 80

Département fédéral des finances DFF
Communication
CH-3003 Berne
Tél.: ++41 (0)31 322 60 33
Fax: ++41 (0)31 323 38 52
e-mail: info@gs-efd.admin.ch
Internet: http://www.dff.admin.ch

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